Die zehn wichtigsten Fragen und Antworten zum Berliner Testament. Erklärt von Gerhard Ruby, Fachanwalt für Erbrecht. Konstanz, Radolfzell, Rottweil, Villingen-Schwenningen.

Die zehn wichtigsten Fragen und Antworten zum Berliner Testament

Jedes zweite Testament, das in Deutschland errichtet wird, ist ein Berliner Testament. Es ist das beliebteste Testament der Deutschen, weil es zwei Erbfälle auf einmal regelt. Man braucht also nicht zwei Testamente, sondern nur eines.

1. Wer kann ein Ehegattentestament errichten?

Nur Ehegatten (§ 2265 BGB) und gleichgeschlechtliche eingetragene Lebenspartner (sog. „Homo-Ehe“) . Kein Berliner Testament können bloße Lebensgefährten oder Geschwister errichten, auch nicht Verlobte! Das Berliner Testament ist also kein Testament für Paare ohne Trauschein.

2. Sind Ehegattentestament, gemeinschaftliches Testament und Berliner Testament dasselbe?

Die Begriffe Ehegattentestament und gemeinschaftliches Testament bedeuten letztlich dasselbe.

3. Welche Form ist bei der Errichtung eines privaten Berliner Testaments zu beachten, damit es wirksam ist?

Es reicht aus, wenn einer der Ehegatten das Testament eigenhändig handschriftlich schreibt und der andere Ehegatte die  gemeinschaftliche Erklärung eigenhändig mit unterschreibt (§ 2267 BGB). Erforderlich ist immer Handschriftlichkeit von A bis Z.

4. Wie kann man den überlebenden Ehegatten in einem Ehegattentestament absichern?

Der überlebende Ehegatte wird fast immer als alleiniger Vollerbe eingesetzt. Als alleiniger Vollerbe verschmilzt die Erbschaft mit seinem eigenen Vermögen, das der Erbe vorher schon hatte, zu einer einheitlichen Vermögensmasse. Die Juristen nennen das „Einheitslösung„.

Wird der überlebende Ehegatte nur Vorerbe, so werden in der Regel die Kinder zu Nacherben eingesetzt. Dann ist der überlebende Ehegatte als Vorerbe nur Erbe auf Zeit, nämlich bis zum Nacherbfall. Nacherbfall kann der Tod des Vorerben oder die Wiederverheiratung des Vorerben oder ein anderes Ereignis sein, z.B. der Umzug des Vorerben in ein Alten- oder Pflegeheim. Dann erben die Kinder als Nacherben vom zuerst verstorbenen Ehegatten (!!! – also nicht vom überlebenden) dessen Erbschaft, die der Vorerbe nur als Erbe auf Zeit innehatte. Der Erblasser wird also bei der Vor- und Nacherbschaft zweimal beerbt, einmal vom Vorerben und dann von den Nacherben. Man nennt das Trennungslösung.

Bei einer normalen Vorerbschaft darf der Vorerbe nicht über die Vorerbschaft ohne Zustimmung der Nacherben verfügen. Die Witwe kann also nicht ohne Zustimmung ihrer als Nacherben eingesetzten Kinder das Haus verkaufen. Von solchen gesetzlichen Beschränkungen kann man aber im Testament Befreiung erteilen. Man spricht dann von einem befreiten Vorerben, die zu empfehlen ist. Aber Achtung: Der befreite Vorerbe darf das Haus zwar verkaufen, aber nicht unter Wert. Das  Grundbuchamt fordert da eventuell ein Verkehrswertgutachten für die Umschreibung.

Daneben ist die direkte Erbeinsetzung der Kinder ohne Erbeinsetzung des überlebenden möglich und man vermacht dem überlebenden Ehegatten z.B. das Geldvermögen, eine Eigentumswohnung oder ein Wohnungsrecht zur Absicherung für das Alter.

5. Was ist ein Berliner Testament?

Es ist eine Deutschland sehr beliebte  Form des gemeinschaftlichen Testaments von Ehegatten. Von den 36 Prozent der Deutschen, die ein Testament errichten, macht die Hälfte ein Berliner Testament. In diesem Testament setzen sich die Ehegatten gegenseitig zu alleinigen Erben ein und bestimmen, dass nach dem Tode des länger lebenden Ehegatten der gemeinsame Nachlass einem Dritten, z.B. den gemeinsamen Kindern, zufallen soll. Man spricht insoweit auch von der Schlusserbeneinsetzung der Kindern. Ohne eine Benennung der Schlusserben im Testament würde beim Tod des überlebenden Ehegatten die gesetzliche Erbfolge greifen. Auch die Bestimmung von Ersatzerben, zum Beispiel der Enkelkinder oder einer karitativen Organisation oder anderen Verwandten, sollte bereits im Testament erfolgen.

In aller Kürze lautet ein Berliner Testament in der Urform so:

Wir, die Eheleute A und B setzen uns gegenseitig zu alleinigen und unbeschränkten Vollerben ein. Erben des überlebenden von uns beiden sind unsere Kinder C und D zu gleichen Teilen.
Konstanz, den 16.11.2021
Unterschrift A
Dies ist auch mein Testament
Konstanz, den 16.11.2021
Unterschrift B

6. Können die Kinder beim Berliner Testament den Pflichtteil geltend machen?

Vielen denken, dass die Kinder, die ja sowieso Schlusserben nach dem länger lebenden Ehegatten werden, dann keinen Pflichtteilsanspruch nach dem Tod des erstversterbenden Elternteils geltend machen könnten. Das ist aber ein Irrtum. Ein pflichtteilsberechtigtes Kind, kann bei der Alleinerbeneinsetzung eines Elternteils im ersten Erbfall seinen Pflichtteil einfordern. Um solche Kinder von der Geltendmachung des Pflichtteils abzuhalten, sollte man eine sogenannte Pflichtteilsstrafklausel einbauen. Das Kind, das z.B. nach dem Tod des Vaters den Pflichtteil geltend macht, erhält auch nach dem Tod der Mutter nur den Pflichtteil, während die anderen, die braven Kinder, den doppelt so hohen Erbteil erhalten. Das „böse Kind“ wird also bestraft. Diese Klausel hält die Kinder in aller Regel davon ab, den Pflichtteil nach dem erstversterbenden Elternteil zu verlangen.

Pflichtteilsstrafklausel

Setzt eines unserer Kinder nach dem Tod des erstversterbenden Elternteils seinen Pflichtteil gegen den überlebenden Ehegatten durch, erhält es auch nach dem Tod des überlebenden Elternteils nur den Pflichtteil.

7. Hat das Berliner Testament auch Nachteile?

Die Nachteile des Berliner Testaments können groß und überraschend sein.

a) Besonders schlimm ist die sogenannte Bindungsfalle, in die man beim Berliner Testament tappen kann. So kann in vielen Fällen der länger lebende Ehegatten durch neues Testament keine anderen Personen als die im Berliner Testament vorgesehenen Erben einsetzen oder die Kinder mit anderen Schlusserbenquoten bedenken, wenn der erste Ehegatte verstorben ist.

b) Schenkungen an Dritte, die der überlebende Ehegatte zu seinen Lebzeiten vorgenommen hat und die Schlusserben beeinträchtigen, können ggf. nach dem Tod des länger lebenden Ehegatten rückgängig gemacht werden (vgl. § 2287 BGB).

c) Bei großen Vermögen drohen auch Erbschaftsteuernachteile. Beim ersten Todesfall werden die Erbschaftsteuerfreibeträge der Kinder nicht ausgenutzt und gehen verloren. Zusätzlich verschmelzen die Erbschaft des zuerst verstorbenen und des überlebenden Ehegatten zu einer größeren Vermögensmasse, für die nach dem Tod des überlebenden dann das Finanzamt zur Kasse bittet.

Beispiel: Vater und Mutter haben jeder ein Vermögen von 800.000 Euro. Es gibt zwei Kinder. Würde jedes Elternteil die beiden Kinder direkt zu Erben einsetzen, ginge bei Freibeträgen von 2 x 400.000 Euro jede Erbschaft völlig steuerfrei auf die Kinder über. Bei einem Berliner Testament vererbt der überlebende Ehegatte nach seinem Tod im Beispiel 1,6 Millionen Euro. Erfolgt der zweite Erbfall mehr als zehn Jahre nach dem ersten, sind auf jeden Fall Erbschaftsteuer von rund 2 mal 60.000 Euro zu zahlen. Probleme gibt es bei zwei Kindern aber nur, wenn das Endvermögen beim Tod des überlebenden Ehegatten über 800.000 Euro liegt.

8. Kann man ein Berliner Testament wieder aufheben?

Selbstverständlich kann man ein Berliner Testament durch ein neues Testament widerrufen. Es muss sich aber wieder um ein gemeinschaftliches Testament von beiden Ehegatten zusammen handeln. Ein Widerruf hinter dem Rücken des anderen Ehegatten im stillen Kämmerlein ist nicht möglich. Wenn man das Testament widerrufen will, der andere Ehegatte aber nicht möchte, ist ein Widerruf trotzdem möglich, nämlich durch notariell beurkundete Widerrufserklärung. Sie dient dazu sicherzustellen, dass der andere Ehegatte auf jeden Fall vom Widerruf erfährt.

9. Kann man den Schlusserben nach dem Tod des ersten Ehegatten durch andere Erben ersetzen?

Es kommt darauf an.

a) Im Normalfall ist die Einsetzung der Schlusserben unwiderruflich, wenn der erste Ehegatte verstorben ist. Mit dem Tod eines Ehegatten erlischt das Widerrufsrecht hinsichtlich sogenannter wechselbezüglicher Verfügungen, d.h. der überlebende Ehegatte ist an eine erfolgte Schlusserbeneinsetzung (z.B. der gemeinsamen Kinder) in aller Regel gebunden. Eine wechselbezüglich Verfügung liegt dann vor, wenn die Verfügungen voneinander so abhängig sind, dass sie miteinander stehen und fallen sollen. Das ist bei der Alleinerbeneinsetzung im Wechselbezug mit der Schlusserbeneinsetzung der Kinder regelmäßig der Fall. Die Einsetzung des Kindes als Schlusserben in einem gemeinschaftlichen Testament gilt danach unwiderruflich.

b) Der überlebende Ehegatte kann lediglich seine Verfügung aufheben, wenn er das ihm Zugewendete ausschlägt (vgl. § 2271 Abs. 2 BGB). Dann bricht das Berliner Testament wie ein Kartenhaus zusammen und es gilt die gesetzliche Erbfolge. Dann erbt der überlebende Ehegatte im Normalfall die Hälfte und die Kinder die andere Hälfte. Der überlebende Ehegatte kann dann über seinen Nachlass, zu dem auch die Hälfte vom Erstverstorbenen gehört, wieder frei von Todes wegen verfügen.

Ohne Ausschlagung sind dem überlebenden Ehegatten weitgehend die Hände gebunden.

c) Man kann im Testament aber auch eine ausdrückliche Ermächtigung zur Abänderung der wechselseitigen Verfügung vorbehalten, so dass der überlebende dann die Schlusserbeneinsetzung oder Vermächtnisse auf den Schlusserbfall abändern kann. Diese Abänderungsklausel muss aber in das Testament aufgenommen worden sein.

10. Was passiert, wenn der überlebende Ehegatte wieder heiratet?

Dann kann er das bindend gewordene Testament anfechten. Folge ist, dass das ganze Berliner Testament zusammenbricht. Es gilt dann rückwirkend auf den Tod des Erstverstorbenen Ehegatten die gesetzliche Erbfolge. Die Anfechtung muss aber innerhalb eines Jahres nach der Heirat erfolgen. Diese Anfechtungsmöglichkeit kann im Berliner Testament ausgeschlossen werden.

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